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Marchando Religión

Católica, Apostólica y Romana

Así ha cambiado la noción de derecho. La ley se considera imposición por parte de la clase que detenta el poder

PorAldo Maria Valli

May 26, 2021
Así ha cambiado la noción de derecho. La ley se considera imposición por parte de la clase que detenta el poder-MarchandoReligion.es

Vemos como la noción que teníamos de derecho da un cambio hoy en día y la ley se considera imposición, así se percibe y así nos lo cuenta el articulista, Carlo Lottieri

Así ha cambiado la noción de derecho. La ley se considera imposición por parte de la clase que detenta el poder. Un artículo del blog de Aldo María Valli

Artículo original disponible en Ecco come è cambiata la nozione del diritto. La legge viene vista come un’imposizione figlia della strategia di chi detiene il potere – Aldo Maria Valli

Traducido por Miguel Toledano para Marchando Religión

Por Carlo Lottieri

La crisis de la justicia hunde sus raíces, en gran parte, en la crisis del derecho: es decir, en el hecho de que, durante la epoca moderna, los ordenamientos jurídicos han perdido su autonomía, pasando a confundirse con el poder. Además, en un momento dado se dejó de considerar que el derecho deba descubrirse (en cuanto preexistente a toda legislación y/o decisión judicial), debido a la nueva convicción de que es algo que determinados hombres pueden fabricar, por utilizar el término – verdaderamente gráfico – empleado por Bruno Leoni en algunos de sus escritos.

Cuando el derecho es únicamente el producto de la voluntad de algunos, que imponen a los demás su propia visión de las cosas, se convierte en arbitrio. No obstante, las raíces de todo ello son muy profundas. En efecto, es necesario tener presente que, en gran medida, los ordenamientos sociales modernos se apoyan sobre la lógica hobbesiana. Ya no sólo es común la convicción, central en el pensamiento de Thomas Hoobes, de que para lograr la paz y la convivencia ordenada es necesario un poder hegemónico: el monopolio de la fuerza como forma de evitar la lucha de todos contra todos. Mas importante aún es el hecho de que, conforme al pensamiento del filósofo inglés del siglo diecisiete, se acepta cada vez más la idea de que el derecho no es (ni puede ni debe ser) sino la voluntad del poder soberano. La fórmula en latín que figura en el Leviatán es precisamente la siguiente: «auctoritas, non veritas, facit legem» (la autoridad, y no la verdad, hace la ley). Por tanto, el Estado moderno tiene raíces positivistas, puesto que el único derecho sería el derecho positivo, así como voluntaristas, ya que el mismo nacería de los actos de imperio de quienes disponen del poder.

De aquí vienen nuestros mayores problemas ante el derecho: de que, como subraya a menudo Paolo Grossi, el derecho cada vez se percibe más – y con razón – como algo impuesto, lejano y peligroso. Para la mayor parte de nuestros contemporáneos, el universo de la justicia no es sólo incomprensible y misterioso, sino que constituye además una fuente potencial de amenaza a manos de tal o cual autoridad. Sin embargo, si nos hallamos en esa situación es porque el derecho, en el curso de los últimos cinco siglos, ha sido reducido al papel de mera orden dimanante de los sujetos que disponen de soberanía, y no fruto de la práctica y la costumbre que deben valorarse a la luz de criterios de equidad.

Por otra parte, con su elaboración del absolutismo político, Hobbes no sólo propuso una reformulación muy eficaz de la soberanía (ampliamente acogida en los siglos sucesivos), sino que también rechazó el common law (derecho evolutivo procedente de los tribunales) para afirmar la legislación y dejó de lado el derecho natural para imponer el derecho positivo como horizonte último.

Reconocidas estas premisas, todo lo que ha venido después no debería sorprender demasiado. La tentativa de salvaguardar algunos espacios de libertad introduciendo el principio de la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) se ha revelado en gran medida fracasada, y no sólo porque de hecho casi siempre corresponde a los gobiernos legislar: basta pensar en los decretos leyes. Sino además porque está a la vista de todo el mundo que la conexión entre judicatura y política tiene carácter estructural y es difícilmente evitable en un marco institucional regido a través del control de toda la sociedad a manos de unos pocos. La llamada «división de poderes» no es más que la repartición de despachos en el seno de una única estructura estatal que alardea de su posición de supremacía: las consecuencias están a la vista de todos.

En ese sentido, la disolución en esta época de pandemia de todo derecho fundamental (desde la libertad de empresa a la de movimiento) únicamente ha revelado lo que ya había tenido lugar antes. Las medidas de emergencia de este ultimo año han mostrado lo moribundo que el derecho estaba ya y el carácter de meras concesiones que tenían nuestros derechos fundamentales, revocables por tanto con facilidad por parte del mismo poder, siempre que quienes lo controlan lo considerasen necesario.

En el momento en que el virus llegó a Europa, una sociedad basada en el derecho habría debido tratar de comprender qué acciones deberían censurarse en tanto que potencialmente lesivas para la salud de los demás. Se deberían haber definido, en ese nuevo contexto, las nuevas implicaciones de uno de los principios fundamentales del derecho:  alterum non laedere. En una situación indudablemente inédita y sorprendente para todos, se debería haber buscado un consenso sobre lo que debería prohibirse con el fin de tutelar los derechos de los demás. No se hizo así, sustancialmente porque la adopción de una lógica de emergencia permitía a los responsables del Estado administrar todo y a todos (piénsese en el cierre de actividades en función del código por sector de actividad), gestionando toda la sociedad como un ganadero «cuida» de su rebaño, sin consideración alguna por lo que hace o deja de hacer un individuo en particular. Esta degradación del derecho estaba bien clara para académicos como Friedrich von Hayek cuando, en su magna obra en tres volúmenes de los años setenta Law, Legislation and Liberty, contraponía la visión constructivista del ordenamiento (el derecho como taxis) a otra noción más liberal, evolutiva y abierta, que concibe el derecho como un orden dimanante de las interacciones humanas (el derecho como cosmos).

Por tanto, cuando ahora descubrimos que políticos y magistrados a menudo parecen vivir en simbiosis y está aumentando la desconexión entre sociedad civil y quienes disponen del ordenamiento de acuerdo conforme a sus diversos cargos, ello procede en gran medida de que el derecho se ha convertido ya, ante todo, en ejercicio de poder. Basta leer al teórico del derecho más influyente del siglo pasado, Hans Kelsen, para comprender con plena claridad dicha reformulación totalmente legal del aparato de dominio absoluto construido por las monarquías y posteriormente heredado por parlamentos y tribunales. Por otra parte, el propio Kelsen utilizó expresiones muy irónicas para referirse al Estado de Derecho; en su término en alemán, Rechtsstaat. La idea de un poder delimitado por el derecho, cuando el derecho no es más que la voluntad por parte del poder, le parecía ridícula. En efecto, ¿qué quiere decir que los políticos también deben responder ante la ley si la ley no es sino expresión de su voluntad? Con el realismo que le caracterizaba, Kelsen evidenció que hablar de «autolimitación» significa hacer constar que no hay ninguna limitación.

Hubo una época en la que las cosas no eran así. En la etapa medieval había una gran diferencia entre iurisdictio (derecho) y gubernaculum (política), lo que acreditaba la autonomía de ambos universos. Lo que obligaba tanto a príncipes, feudatarios, reyes y emperadores a respetar las reglas que ellos no habían determinado. Todavía a comienzos del siglo XVII, cuando la reina Isabel quiso vender algunos monopolios a personas privadas, los jueces y juristas lo impidieron manifestando su oposición.

Fuente: il Giornale

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Aldo Maria Valli

Vaticanista. Entre sus libros más destacados están: Claustrofobia, Sradicati, el caso Vigano, 266. Jorge María Bergoglio, Benedicto XVI el pontificado interrumpido. Pueden leer sus artículos y leer toda la información sobre su obra literaria en italiano en su página web https://www.aldomariavalli.it/